关于理念转换和民事检察制度的改革与完善研究

 理念转换和民事检察制度的改革与完善

               ——强化法律监督，维护公平正义

 

摘要：检察权的性质是民事检察制度的基石，从检察权的法律监督属性出发，民事检察制度应该进一步发展完善。较之我国民事检察权，英美法系和大陆法系的民事检察权都较为广泛，多数国家均赋予了检察机关代表国家和社会公共利益提起和参与民事诉讼的权利。面对我国民事检察制度发展面临的困境，借鉴他国经验，我们应该构建一个完整的民事检察监督体系，它包括：民事公诉、民事参诉、民事抗诉、检察建议和纠正违法通知五大方式。同时，应该正视检法冲突，转换理念，通过规范诉权、检察权与审判权的权限，建立三权和谐运行的法治空间。

关键词：民事检察制度   检察权  法律监督  民事诉讼  

 

    作为司法救济的重要途径之———民事检察制度在及时化解社会矛盾，保障当事人合法权益，维护公平正义，提升检察机关威信，构筑和谐社会上具有重要意义。但是，随着民生诉求的日益凸显，我国民事检察制度存在的问题逐渐暴露，基于此本文欲图探讨民事检察制度的改革与完善，以求将这事关百姓权益、事关公平正义、事关党心民心的工作做得更好。

    一、民事检察制度的基石——检察权的性质

    欲全面考察民事检察制度，则需先行考察检察权的属性，因为，对检察权的不同定性将对民事检察制度的发展甚至存废产生重要影响。

(一)关于检察权性质的论争

   关于检察权的性质，我国学术界大致有四种观点[ 参见：谭世贵：《中国司法改革研究》[M]，法律出版社2000年版，第310一311页；

       谢鹏程：《论检察权的性质》[J]，《法学》2000年第2期，第24页；

       龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》[J]，《法学》1999年第10期，第12页。]:

   1、行政权说

持此观点者认为：检察机关是行政机关，检察权是一种行政权[ 参见：刘立宪主编：《司法改革热点问题》[M]，中国人民公安大学出版社2000年版，第77一78页；

       谭世贵：《中国司法改革研究》[M]，法律出版社2000年版，第310一311页；

       谢鹏程：《论检察权的性质》[J]，《法学》2000年第2期，第24页。]。如徐静村教授认为，检察机关作为国家的公诉机关，检察权就是公诉权，对公诉权的解释不应再作延伸[ 徐静村：《二十一世纪中国刑事程序改革展望》[J]，《中山大学法律评论》2001年第l卷，第5页。]。而公诉权的主动性、非中立性、命令执行性及不具有终结性的特点，与国家行政权的基本特征吻合，它实质上是行政权的一部分[ 参见：徐显明：《司法改革二十题》[J]，《法学》1999年第9期，第36页；#p#分页标题#e#

       郝银钟：《检察权质疑》[J]，《中国人民大学学报》1999年第3期，第21页。]。

    2、司法权说

    持此观点者认为：检察机关是司法机关，检察权是一种司法权。如陈光中教授认为，根据我国宪法框架和实际情况，我国检察机关应定位为司法机关，而检察权在性质上归属司法权[ 刘立宪主编：《司法改革热点问题》[M]，中国人民公安大学出版社2000年版，第78页]。

3、双重属性说

持此观点者认为：检察机关具有司法机关和行政机关双重属性。如龙宗智教授认为，结合我国司法实践，检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性：所谓司法性主要指两点，一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的；所谓行政性则主要体现在上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架[ 龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》[J]，《法学》1999年第10期，第12页。]。

4、法律监督权说

持此观点者认为：无论从宪法和法律的明文规定看，还是从社会主义法制的理论与实践来讲，我国检察机关的性质都只能是国家的法律监督机关。如王桂五教授认为，从我国检察制度的性质和特征看，检察权的法律监督属性是研究检察制度的基本出发点[ 王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》[M]，法律出版社1991年版，第130页。]。

（二）宪政视野下的检察权：法律监督权

笔者认为，在司法改革中，检察权如何定性及检察机关如何定位，这是迫切需要明确的重大课题，因为任何缺乏理论支持和指引的司法改革势必是非理性的、盲目的，其结果也必将无助于充分发挥检察权的积极效应。前述各位法学者的理论观点对改革无疑均具有积极的启迪意义。但是，就中国国情而言，司法改革无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展和社会进步必须逾越的鸿沟。正如美国著名学者帕森斯所言：“实施机构本身在严格的意义上不是法律系统的一部分，而是政治组织的一部分，就是说，实施法律是政治的功能。”[ [美]帕森斯：《现代社会的结构与过程》[M]，梁向阳译，光明日报出版社1988年版，第155页。]换言之，对司法改革的理论构建，可能更需要我们从中国宪政制度所确定的政治体制的宏观视野去思考，否则，其理论结论很难以提供改革所需之理论支撑和实践基础。

其实，不管是诉讼法学者眼中的检察机关是一个公诉机关，应缩小检察权；还是法理学者眼中的检察机关是一个法律监督机关，应扩大检察权[ 张智辉等：《现代检察制度的法理基础一一关于当前检察理论研究学术动态的对话》[J]，《国家检察官学院学报》 2002年第4期，第10页。]；终究无非就是理论构建角度和方法论的差异而致使结论不同而已。而在司法改革中，真正要做到能将理论用于指导实践，则中国的政治体制及国情是理论研究中不可回避的切入点。对此，高铭暄教授指出：“现在，我们实行的政治制度仍然是人民代表大会制度，这一制度不仅没有弱化的趋势，而且还强调必须加强，那么作为人民代表大会制度核心内容的‘一府两院’的政治体制只能强化，而不能削弱，现在有的人提出解散检察院或者弱化检察权，这与我国的宪法和宪法规定的国家政治体制都是背离的。”[ 刘立宪主编：《司法改革热点问题》[M]，中国人民公安大学出版社2000年版，第57页。]#p#分页标题#e#

因此，作为上层建筑组成部分的检察制度必须以一国的根本政治制度为基础，而人民代表大会制是我国根本政治制度，根据《宪法》第3条规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这一规定表明国家行政机关、审判机关和检察机关由人民代表大会即国家权力机关产生并受其监督，同时行政机关、审判机关和检察机关三者之间又有相对的独立性。同时，《宪法》第129条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关”。在我国议行合一的人民代表大会制度下，设立一个专司法律监督的机构——人民检察院，由它来相对独立地履行法律监督职责，有利于防止权力滥用，亦符合现代法治精神。

综上所论，笔者认为，民事检察制度是有中国特色的社会主义检察制度的重要组成部分，它是与我国现行宪政制度下的司法独立相适应的一项重要的法律监督制度。同时，在当前存在着大量的枉法裁判、裁判不公等司法腐败现象的严重现实下，民事检察制度的存在有着坚实的客观基础，其对遏制司法腐败及维护公平正义有着不可替代的作用。对于这样一项有中国特色的、有生命力的法律监督制度，理应通过立法予以强化和完善，这是植根于我国国情而做出的理性选择。

民事诉讼中检察权角色的比较考察

    下文笔者将研究英美法系和大陆法系主要国家的民事检察制度，审视其检察权在民事诉讼中的角色，并在此基础上探讨其对完善我国民事检察制度可能具有的借鉴意义。

   （一）英美法系

1、英国民事检察制度的主要内容

为捍卫皇室利益和国家公共利益，英国法律规定检察权得以介入以下类型的民事诉讼[ 李忠芳、王开制著：《民事检察学》[M]，中国检察出版社1996年版，第33一35页。]：（1）涉及皇室权益的民事案件；（2）告发诉讼案件[ 系指请求制止妨碍公共权利，强制履行公共义务或者排除公共损害行为等涉及公共利益的案件。]；（3）确认婚生子女和非婚生子女身份的案件；（4）缠讼案件[ 系指如果检察长认为一方当事人属于无理缠讼，可以向法院提出申请，由法院予以确认的案件。]。同时，在民事诉讼中，总检察长享有依职权起诉的权利；要求会审和选择审判地点的权利；在诉讼过程中使高等法院分院接受审理或打破顺序审理的权利；在任何由总检察长或副总检察长本人提起的诉讼中，有最后发言权[ [英]里约翰·爱得华兹著：《皇家检察官》[M]，周美德等译，中国检察出版社1991年版，第236、241、244页。

]。

    由此可见，在英国，总检察长作为公共利益的总体保护人，其责任的重要性不次于他作为实施刑法的国家主要代理人。其具有多种身份：既是总检察长，又是政府及皇室的法律顾问，同时还是公众利益的代表，在部分民事诉讼中作为一方当事人参与诉讼。#p#分页标题#e#

     2、美国民事检察制度的主要内容

根据《美国法典》第28卷第547条的规定，检察机关在以下几种情况下参与民事诉讼：（1）民事案件涉及到联邦利益时，检察官可以提起诉讼为联邦政府辩护；（2）在税收方面，如纳税人对税务机关、关税官员提起的有关征税或追缴超额税款的诉讼，以及税务官员对纳税人违反税法(如偷、漏税)的行为提起追缴税款及罚款的诉讼中，检察官可出庭为税务官员辩护，在后一种情形下，检察官还可以提起诉讼；（3）在因联邦政府征用土地而引起的民事诉讼中，检察官可以提起诉讼，并出席法庭为联邦利益辩护；（4）在有关利用欺诈手段获取抚恤金、养老金的案件中，检察官代表联邦提起追索赔偿的诉讼；（5）在有关政府确认土地所有权的民事诉讼中，检察官可以代表政府参与诉讼；（6）检察官有权对所有因违反反托拉斯法而引起的争议提起诉讼；（7）在涉及“国民银行法”的纠纷中，如与联邦利益有关或牵涉联邦官员，检察官有权提起并参加诉讼[ 李忠芳、王开制著：《民事检察学》[M]，中国检察出版社1996年版，第36页。]。

由于美国检察机关实行的是“三级双轨制”[“三级”是指美国的检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府级别上，“双轨”是指它分为联邦检察系统和地方检察系统，二者平行，互不干扰，检察机关之间没有隶属关系，都是互相独立的。]，所以，不同检察机关代表不同角色。在联邦检察系统，联邦检察官是联邦政府的代表，检察长的重要职责之一是依据需要和请求，代表美国政府进行法律诉讼，给总统和其他政府部门提供法律建议和意见。大检察官在美国联邦最高法院负责提起和监督诉讼，联邦检察官在联邦总检察长的领导下，在民事诉讼案件中代表美国政府的利益起诉或应诉[ 郑人豪：《美国的检察制度》(之一)[J]，《当代检察官》2002年第5期，第41、42页。]。而州检察长则在州最高法院任何涉及到州政府的诉讼中，代表州政府的利益参加诉讼。

综上所述，英美法系国家检察机关在民事诉讼中主要是作为国家和公共利益的代表，充当诉讼一方当事人，扮演着公诉机关的角色，它与其它诉讼主体并无实质上的差别。

大陆法系

法国民事检察制度的主要内容

最早将检察机关对民事诉讼的介入制度化的国家是法国[ 任允正、刘兆兴：《司法制度比较研究》[M]，中国社会科学出版社1996年版，第31页。]，至今，凡是涉及到国家、社会公共利益及公民重大利益的民事活动，检察官均参与其中，以充分维护国家和社会公共利益及特定的、需要国家提供特别保护的公民的利益[ 杨立新：《民事行政检察教程》[M]，法律出版社2002年版，第27页。]。根据《法国新民事诉讼法典》和《法国民法典》规定[ 《法国新民事诉讼法典》和《法国民法典》[M]，罗结珍译，中国法制出版社1999年版（下同）。]，法国检察院作为国家和公共利益的代表，行使以下职权:（1）检察院作为主当事人行使民事起诉权[ 《法国新民事诉讼法典》第13编“检察院”中第422条、423条作出原则性规定:“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。”“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。” 检察院行使民事起诉权的具体情况则分散地规定在《法国新民事诉讼法典》和《法国民法典》有关条文中。]；（2）检察院作为从当事人行使民事参诉权[ 《法国新民事诉讼法典》第424条、425条规定，以下案件法院在处理前，应当通报检察院：涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件；先行中止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其他制裁；涉及法人时，裁判清理或财产清算程序，裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件；其他法律规定检察院应当提出意见的所有案件。此外，第426条规定，检察院可以了解其认为应当参加诉讼的其他案件。]；（3）检察院行使诉讼监督权[ 《法国新民事诉讼法典》第365条规定，最高司法法院总检察长可以公共安全原因，要求移送案件管辖。第600条规定，对于旨在请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上与事实上重新作出裁判的再审申请应当报送检察院 。]。#p#分页标题#e#

由此可见，在法国，检察机关作为国家和社会公共利益的代表而介入民事诉讼。值得一提的是，法国检察机关在民事诉讼中的职权，不仅规定在《法国民事诉讼法典》中，更重要的内容规定在《法国民法典》中，这种将检察机关介入民事诉讼既作程序也作实体加以规定的做法，非常具有启迪意义。

德国民事检察制度的主要内容

     在德国，检察机关作为国家和社会公共利益的代表，可对涉及国家和社会公共利益的重大案件提起民事诉讼，同时，又作为司法活动中法律实施的监督者，对法院的审判活动进行监督。但是，检察机关介入民事诉讼的范围和种类受到较大限制，仅对于涉及国家和社会公共利益的重大案件，检察官具有广泛的参与权。

德国检察机关参与民事诉讼的方式有两种：一是作为公益代表人直接提起诉讼，将某些侵害国家、社会公益和公民重要权益的民事案件直接提交法院，请求裁决；二是参与诉讼，检察官根据法律授权，对认为需要参与的民事案件，作为诉讼活动参与者介入。诉讼中，检察官主要享有调查取证权、起诉权、上诉权、抗诉权，以及对裁决执行的监督权[ 方立新：《西方五国司法通论》[M]，人民法院出版社2000年版，第328页。]。

由此可见，属于大陆法系的法国、德国，都不约而同的确立了民事检察制度。尽管较之法国，德国检察机关介入民事诉讼的范围要窄，但同法国一样，两国都确定了检察机关有权作为国家和社会公共利益代表者的身份介入民事诉讼，以维护无特定受害主体的公共利益。

借鉴意义

     正所谓“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为积”，我们不可能照搬任一国家的模式就能完善我国民事检察制度。但是，通过比较考察英美法系和大陆法系主要国家的民事检察制度，至少以下几点值得我们借鉴：

1、应当通过立法对检察权介入民事诉讼的范围作出特别规定。纵观各国民事检察制度，检察机关提起或参与民事诉讼的范围皆相当有限，仅限于严重危及国家或社会公共利益的情形，同时，均是通过立法予以特别规定。除此之外，一般不允许检察权的介入，以防止对民事当事人自治权的侵犯。

2、应当通过立法对检察机关介入民事诉讼的方式作出规定。通过上文的比较考察，可以看到，英美法系国家检察机关介入民事诉讼的方式主要有：提起诉讼、参与诉讼或支持诉讼；大陆法系国家检察机关一般亦以提起诉讼和参与诉讼为主。很显然，我国单一的民事抗诉检察方式有悖于当今司法通例。

3、应当通过立法对检察机关在民事诉讼中享有的权利和承担的义务作出规定。#p#分页标题#e#

事实上，如果真正对上述内容作出了具体的实体和程序上规定，一直争论不休的检察监督权与当事人诉权及法院审判权问题就会迎刃而解。而这正是目前我国民事检察制度面临的最大困境。

我国民事检察制度的实证考察与分析

   （一）我国民事检察制度的实证考察

     1、现行立法中关于民事检察制度的规定

我国《民事诉讼法》用五个条文规范民事检察权的运行：第14条是对民事检察权的总体性规定:人民检察院有权对民事审判活动实行监督。第185条对民事检察权行使的主体和条件进行了规定[ 《中华人民共和国民事诉讼法》第185条：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）原判决、裁定适用法律确有错误的；（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（4）审判人员在审理该案时有贪污受贿，拘私舞弊，枉法裁判行为的。]。第 186 条、187 条和 188 条则规定了人民法院接到抗诉后应当依法再审、提出抗诉应当用书面形式以及人民法院再审时人民检察院应当派员出庭等内容。据此，我们可以看到:（1）在民事诉讼中，人民法院享有对案件的独立审判权，人民检察院享有对人民法院民事审判活动的监督权；（2）检察机关抗诉的对象是生效裁定和判决的合法性；（3）抗诉直接引起的是对原审案件的再审，即再审审理的不是抗诉，而是原民事纠纷。

从宏观上看，我国法律对民事检察权已有明确规定，但在操作中，却发现该法对民事检察制度的规定过于粗疏，由此导致实践中很多问题都无法通过这几个简单的条文得到回应。法律规定方面的欠缺，是十多年来困扰民事检察工作有效开展的根源，也使检法两家在实务中平添了许多无谓的争议和掣肘。

司法实务中民事检察权的运行方式

如上所述，立法对民事检察权并未作出完美的规定，法律监督过程中必然产生实践的运行方式。十多年来，各地检察机关民事检察部门通过实践探索，逐步形成了一些做法，下面将逐一阐述。

民事抗诉

    民事抗诉是指人民检察院认为人民法院生效的民事裁判有错误或具备法定条件时要求人民法院再审的行为。它是民事诉讼法明确规定的一种民事检察权的行使方式，也是检察机关在民事诉讼中行使法律监督权的主要方式，在此不作赘述。

    （2）民事检察建议#p#分页标题#e#

根据前最高人民检察院检察长贾春旺2004年所作的最高人民检察院工作报告，2003年人民检察院共向人民法院提出抗诉13120件，提出再审检察建议3316件，占提出抗诉案件数的25.2%。所谓民事检察建议是指对于生效判决或裁定认定事实证据充足、适用法律不当或存在漏判等问题的申诉案件，人民检察院以书面方式建议法院再审或另案处理。经过十多年的实践，民事检察建议作为一种非诉讼形式的检察监督方式，在开展民事检察工作中发挥了独特的作用。

民事公诉

近几年，司法实践中出现了民事公诉这样一种民事检察权的运用方式，这种方式类似与国外的民事公益代表人制度（或称民事公益诉讼），而在我国目前尚无明文规定，但是实践中却出现了诸多案例。比如，全国首例民事公诉案——河南方城检察院追讨国有资产案[ 1997年5月，河南省方城县检察院发现县工商局独树工商所未经有关部门批准，擅自于1996年将本所一处房屋及土地使用权低价出售给一名叫汤卫东的个体户。方城县检察院认为应当追回这笔损失。但当时双方买卖关系已经成立，要追回房产，必须确认买卖合同无效，而这是民事法律关系。最后，方城检察院作为原告法人单位，检察长为单位法定代表人，本院民行科二名检察官为委托代理人，将县工商局作为第一被告，买主汤卫东作为第二被告，诉讼请求法院判决房屋买卖契约无效。起诉后，法院决定立案受理，并于1997年11月26日开庭审理，12月3日下达判决书，支持检察院诉讼请求。判决后两被告没有上诉，判决生效。]，影响最大的进入到二审的民事公诉案——浙江浦江检察院追诉恶意竞拍案[ 2002年5月底群众不断向浙江浦江县检察院举报，反映该县一处国有房地产在委托拍卖过程中，竞买人洪素琴恶意串标以底价买走该房产，造成国有资产严重流失，要求检察机关监督。为此，浦江县检察院向县法院提起民事诉讼。审理中，被告方一致提出反对检察院提起这起民事诉讼，认为违反了《民事诉讼法》的规定，在本案中，检察院不可能与被告是平等的关系，而且检察院与被告之间不存在财产上的权利和义务，不存在直接的利害关系。浦江县检察院称，有侵害就应有法律上的救济。当被侵害的对象是不特定的多数人、社会或国家，无法行政救济，也无法依照共同诉讼、集团模式提起诉讼，法律能够并且应当允许通过公益诉讼的途径寻求司法救济。经审理，2002年11月28日，浦江县法院对此案进行公开宣判，确认此次房地产买卖无效。一审判决后，被告向金华市中院提起上诉，二审维持原判。]。除了这些影响较大的民事公诉案外，民事公诉已经作为一项维护国有资产的有效措施在各地广为流行，如“岳阳检察院追诉恶意拍卖案”、“河津检察院追诉非法转让案”、“乡宁检察院追诉非法占有案”、“中江检察院请判合同无效案”等等[ 李郁：《“民事公诉”正在进行时》[N]，《法制日报》，2003—01—07，第11版。]。#p#分页标题#e#

（二）现行民事检察权面临的困境

1、制度性困境

现行民事检察制度的立法粗糙简略，原则规定前后矛盾，程序没有细化，使检察机关缺乏具体操作的法律依据，关于此研究成果较多[ 参见高检院民行厅编:《民事行政检察论集》[M]，中国政法大学出版社1998年版。

]，在此仅作简述。http://ukthesis.org/fvxzy/

现行立法有背宪法之规定，且在总则和分则的规定上前后矛盾

第一，民事诉讼法第14条将检察机关对民事诉讼的法律监督限制在对民事审判活动的监督，并不包括整个民事诉讼活动。这一规定是不符合宪法对检察机关职能的定位的，既然检察机关是国家的法律监督机关，其职责就是对所有涉及到法律适用的活动都有权进行监督。民事审判活动的确是法律适用过程，民事诉讼中的其他活动，比如法院的执行活动，难道就不涉及到法律的适用？这样的规定在实践中无疑制约了检察机关法律监督职能的发挥。

第二，民事诉讼法总则规定检察机关有权对民事审判活动进行监督，而分则却只规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定通过民事抗诉的方式监督，排除了检察机关对其他民事审判活 动的监督。这种前后矛盾的立法使检察机关的民事检察监督活动进退两难。事实上，对发生法律效力的生效裁判通过抗诉进行监督只是一种事后监督，手段过于单一；而有些权钱交易、侵犯程序性权利的行为往往是在诉讼过程中进行的，立法却规定一定要等到作出生效裁判后再通过抗诉的方式纠正。

有关抗诉主体的规定有缺陷，剥夺了基层人民检察院的监督权

   根据民事诉讼法185条的规定，只有最高人民检察院和上级人民检察院才能成为抗诉主体，而基层人民检察院不能成为抗诉主体(只享有提请或建议抗诉权)。从形式上看，这避免了同级之间的监督，是审级上的提高，而实际上，却剥夺了同级人民检察院的抗诉权。由于抗诉权是检察机关行使监督权的唯一法定方式，抗诉权的剥夺即意味着监督权的剥夺，也就是说基层检察院没有法律监督权，这一规定与宪法的基本规定相违背。实践中，这不但使基层需要抗诉的案件大量涌向上级检察机关，也增加了当事人的申诉成本，影响申诉效率。对此不少地方检察机关不得不灵活变通：由提请或建议抗诉的下级检察院以上级检察院的名义直接向法院提出抗诉。

（3）规定的监督方式单一，缺乏可操作性

民事诉讼法仅将民事抗诉规定为民事检察监督的方式，其他方式未加以明文规定，这种单一的监督方式在实践中的局限性日益突出。同时，仅用四个条文对检察监督进行规定，过于原则，缺乏可操作性。比如：未明确检察院的调卷权，调查核实权，出席再审法庭时的称谓、座位、地位及职责等等。#p#分页标题#e#